근로계약 체결 시 주의할 점
공인노무사가 되기 전 13년 정도 직장생활을 했습니다. 대체로 근로계약서나 용역계약서를 작성하였고, 불행 중 다행으로 식대나 수당 때문에 마음 상한 적은 있어도 임금·퇴직금 때문에 다툼이 있었던 적은 없었습니다. 물론 노무사 시험을 준비하면서 법을 제대로 알고 있었다면 그 동안의 처우보다 더 정당한 대우를 받고 일을 할 수 있었겠다고 생각은 했습니다만……
지원/채용 과정을 거쳐 입사가 확정되면 근로자는 근로계약서를, 프리랜서나 개인사업자는 용역계약서를 쓰게 됩니다. 현실적으로 작은 규모의 회사나 재하도급 – 속칭 보도방 – 인 경우 계약서 없이 업무에 투입되는 경우가 종종 있는데, 추후 발생할 수 있는 분쟁을 생각하면 이에 대한 대비를 하는 것은 더 없이 중요한 과정입니다.
특히 근로기준법이 정한 기준에 따라 정형화 된 틀이 있는 근로자와는 달리 프리랜서의 경우 용역계약서 또는 업무위탁계약서 형태의 계약을 하기 때문에 독소조항이 들어갈 여지가 많습니다. 이전 칼럼에서 말씀드린 것처럼 형식상 프리랜서라 하더라도 실질적으로 근로자와 다름 없이 근무하였다면 근로자로서 보호를 받으실 수 있기 때문에 계약 체결 시 다툼이 발생할 때 불리하게 작용할 조항에 대한 면밀한 점검을 하시는 것을 잊지 않으셔야 합니다.
1. 근로계약의 의미
“근로계약”이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 근로자의 근로제공에 대해서 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말합니다. 근로계약은 특별한 형식 없이 구두합의 만으로도 성립하지만, 나중에 문제가 생겼을 경우에 그 내용을 증명하기 어렵거나 곤란한 경우가 있을 수 있으므로 계약의 내용을 문서로 작성하는 것이 좋습니다. 만약 사업주가 계약서 작성을 거부하는 경우 간단한 근로조건에 대한 메모를 확보하거나 대화내용을 녹음해 두시기 바랍니다.
서면근로계약을 체결하면 이런 면에서 좋습니다.
√ 임금체불을 방지하고 임금체불이 발생한 경우 법적 해결이 쉬워집니다.
√ 산업재해가 발생한 경우 입증자료로 사용할 수 있습니다.
√ 고용보험, 산재보험, 건강보험, 국민연금 등 사회보험의 신고가 누락되어도 적용을 쉽게 받을 수 있습니다
2. 근로조건의 결정 및 준수
원칙적으로 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유로운 의사에 따라 결정해야 합니다. 그러나 현실적으로는 회사와 사업주가 상대적으로 유리한 입장에 있기 때문에 약자인 근로자를 보호하기 위한 장치를 두고 있습니다.
근로조건의 결정
「근로기준법」에 따른 근로조건은 최저기준이므로 근로자와 사용자는 「근로기준법」에 따른 기준을 이유로 하여 근로조건을 낮출 수는 없습니다. 즉 현재의 조건이 근로기준법보다 후한 경우 근로기준법이 정한 사항을 이유로 조건을 낮출 수 없습니다.
근로계약의 일부 무효
「근로기준법」에 따른 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 되고, 그 무효로 된 부분은 「근로기준법」에서 정한 기준에 따릅니다. 위 결정과 반대 측면에서 근로조건이 ‘최소한 근로기준법의 규정 이상’은 되어야 한다는 것을 말합니다.
근로조건 위반과 퇴사의 자유
사용자가 이행하지 않으면 근로계약을 즉시 해지하고 회사를 퇴사할 수 있습니다. 원래 근로자는 퇴사할 때 사직기간을 준수해야 하는데, 이를 준수하지 않고 바로 퇴사해도 법적으로 문제가 발생하지 않는 것입니다. 또한 근로자는 노동위원회에 손해배상을 청구할 수 있고, 취업을 위해서 거주지를 변경한 경우에는 귀향여비도 청구할 수 있습니다.
위약예정의 금지
사용자는 근로자와 근로계약 불이행에 대한 위약금이나 손해배상액을 예정하는 계약을 체결할 수 없습니다. 예를 들면 “프로젝트 기간 중 퇴사하는 경우 1,000만 원의 위약금 또는 손해배상금을 지불해야 한다.”고 사전에 약정하는 것은 무효이자 불법이라는 의미입니다. 만약 사용자가 근로자와 근로계약의 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결한 경우 500만원 이하의 벌금에 처해집니다.
다만, 근로자가 근무하던 도중에 개발업무를 태만히 하거나, 고의·과실로 문제를 일으켜서 사용자에게 손해를 발생케 하는 경우에 대해서는 사후에 손해배상을 청구하는 것은 위법하지 않습니다. 이 경우에는 발생한 손해에 대하여 액수를 객관적으로 산정하여 금액을 청구해야 합니다.
전차금 상계의 금지
사용자는 근로자에게 돈을 빌려주고 이를 변제하기 전까지 퇴직하지 못하게 하거나, 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 채권과 임금을 상계하지 못합니다. 즉 회사가 개발자인 근로자에게 돈을 빌려줬다 하더라도 이를 이유로 퇴사를 못하게 하거나, 빌려준 돈과 월급을 상계하여 지급하지 않는 것은 위법이라는 뜻합니다.
3. 근로조건의 명시
근로계약은 나중에 문제가 생겼을 경우에 그 내용을 증명하기 어렵거나 곤란한 경우가 있을 수 있으므로 계약의 내용을 문서로 작성하는 것이 좋다는 말씀은 위에서 드린 바와 같습니다. 더하여 근로기준법은 근로계약서 작성 시 반드시 정해야 할 사항에 대하여 몇 가지 의무규정을 두고 있습니다.
근로조건의 명시
사용자는 개발자인 근로자와 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음의 근로조건을 모두 명시해야 합니다.
① 임금
② 소정근로시간
③ 휴일
④ 연차 유급휴가
⑤ 취업의 장소와 종사해야 할 업무에 관한 사항
⑥ 「근로기준법」에 따라 작성·신고된 취업규칙(사용자가 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 경우에만 해당함)
⑦ 기숙사규칙에서 정한 사항(사업장의 부속 기숙사에 근로자를 기숙하게 하는 경우만 해당함)
임금 구성항목 등의 서면 명시
사용자가 근로조건을 근로자에게 명시하는 경우 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 휴일 및 연차 유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부해야 합니다. 만약, 근로조건을 명시하지 않거나, 임금의 구성항목·계산방법·지급방법, 소정근로시간, 휴일 및 연차 유급휴가에 관한 사항을 서면으로 명시하지 않은 경우 또는 명시하더라도 근로자의 교부요구에 응하지 않은 경우 500만원 이하의 벌금에 처해집니다.
근로조건의 위반에 대한 손해배상 청구 등
사용자가 근로자에게 명시한 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며, 앞서 예를 들어드린 것처럼 즉시 근로계약을 해제할 수 있습니다. 근로자가 사용자에게 손해배상을 청구할 경우에는 노동위원회에 신청할 수 있으며, 근로계약이 해제되었을 경우에는 사용자는 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게 귀향 여비를 지급해야 합니다. 단, 이 규정은 근로자를 신속하게 구제하는 데 그 목적이 있으므로 계약의 즉시 해지는 취업 후 상당한 기간이 지나면 행사할 수 없습니다.
다음 칼럼에서는 말씀드린 근로계약을 어떻게 작성할 것인가에 대하여 구체적인 사례를 가지고 설명하겠습니다.